Hadopi : quel joli nom pour une loi absurde et liberticide

Le projet de loi « Création et Internet », de son vrai nom « Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet » a pour objectif déclaré d’ instaurer en France une « riposte graduée », permettant de pénaliser les internautes soupçonnés de télécharger illégalement des films ou de la musique via les réseaux de peer-to-peer en les privant d’Internet. Ce projet absurde et rétrograde est dangereux, même s’il doit rester inefficace.

Il s’inscrit dans la lignée de plusieurs adoptées depuis une dizaine d’années, principalement pour transposer en droit français des directives européennes [1].

De dangereux précédents

En 2004, une « loi pour la confiance dans l’économie numérique » (abrégée LCEN ou LEN) a été adoptée dans le but de réglementer certains usages du web : spam, intrusions, commerce électronique, et, déjà, échange de fichiers piratés. Les débats qui avaient précédé avaient été âpres, particulièrement sur deux points : la responsabilité des fournisseurs d’accès (FAI) et des hébergeurs qu’on voulait obliger à contrôler a priori les contenus échangés par leur intermédiaire et le statut des courriers électroniques, dont ou souhaitait lever le caractère privé afin de contrôler les échanges de fichiers illégaux transitant par les FAI et les hébergeurs. Si sur le premier point, ceux-ci ont obtenu partiellement satisfaction avec la mise en place d’un contrôle a posteriori et un allègement de leur responsabilité civile en cas d’échange à leur insu de fichiers piratés, en revanche, un vide demeurait concernant le statut des courriers électroniques et le secret de la correspondance. Pourtant, à partir de 2005, le Syndicat des éditeurs de logiciels de loisirs (Sell), qui défend les intérêts du secteur du jeu vidéo, a commencé à faire envoyer à des usagers du peer-to-peer des mails visant à les intimider, avant de renoncer [2]. Déjà à l’époque, de nombreuses voix s’étaient élevées pour protester contre cette loi et formuler d’autres propositions, à l’instar par exemple de l’hébergeur associatif Samizdat, dont nous avions publié ici même une tribune.

En 2006, La loi DADVSI, - « Droit d’Auteur et Droits Voisins dans la Société de l’Information » - au nom de la gestion des droits numériques et de protection technique des droits d’auteur et de reproduction dans le domaine numérique (connues sous le sigle de DRM - Digital Rights Management) s’en prend de nouveau aux prétendus « pirates » : la loi en réglemente l’usage de mesures anti-copie (DRM) dans les supports numériques comme les CD et les DVD pouvant nuire à la compatibilité (ou interopérabilité) des systèmes et au droit à la copie privée. Elle empêche par exemple l’acheteur d’un disque de le transposer en mp3 sur son ordinateur. Si la loi dit que des accords entre les ayant-droits et les éditeurs de logiciels soucieux de fournir des outils permettant cette interopérabilité pouvaient être trouvés, elle est accusée de remettre en cause l’existence des logiciels libres. En effet, ces derniers ne garantissent pas le secret des codes sources des DRM, puisque par définition leur code source est ouvert et donc disponible pour tous. Les programmes libres permettant l’interopérabilité se sont donc retrouvés dans l’illégalité. Tout utilisateur de Linux par exemple qui regarde sur son ordinateur un film qu’il a acheté en DVD devient ainsi un délinquant potentiel, puisque même pour lire sous Linux un film protégé il faut faire sauter les DRM. De fait, cette loi, qui a aussi créé une haute autorité fantoche, s’est vite révélée une usine à gaz et n’a jamais vraiment été appliquée.

En janvier 2006 enfin, la loi « relative à la lutte contre le terrorisme » oblige les FAI et les hébergeurs à conserver pendant un an la trace de toutes les communications électroniques transitant par leurs réseaux et susceptibles d’être nécessaires à la police dans le cadre d’enquêtes antiterroristes. Certes, cette loi ne répond pas directement à une demande de l’industrie du disque, même si elle ne peut que la satisfaire dans la mesure où ce stockage des données permet potentiellement de repérer les éventuels « pirates ». Une fois de plus, la « lutte contre le terrorisme » menace de servir de prétexte à la réduction des libertés publiques.

C’est dans le droit fil de ces dispositions que s’inscrit la loi « Hadopi »

Hadopi : un projet liberticide et inefficace

Qu’en est-il en effet de la future loi dite Hadopi, dont la dénomination reprend celle de l’autorité administrative qu’elle va créer : la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet ? Il y a de fortes chances qu’elle finisse comme la loi DADVSI , tant sa mise en place risque de poser de problèmes, qu’ils soient juridiques ou techniques.

La loi Hadopi va créer une « Commission de protection des droits » (CPD) qui dépendra pour sa logistique de la Haute Autorité. C’est elle qui sera chargée de punir les internautes soupçonnés de téléchargement illégal, à la demande des ayant droits qui deviennent autorisés à traquer les récalcitrants. Après deux avertissements par mail et un par lettre recommandée, l’internaute dont l’adresse IP aura été repérée pourra voir son accès au web suspendu pendant un an (mais pas le paiement de son abonnement). Des négociations avec la CPD, ainsi qu’un appel devant une juridiction judiciaire seront possibles, selon des modalités fixées par décret.

On ne peut qu’être effaré de voir que seule l’adresse IP, preuve immatérielle, est prise en compte pour sanctionner. Comme l’explique sur son blog Maître Éolas (qui s’en tient à une analyse critique essentiellement juridique) « Le législateur a été rusé. » Pourquoi ? Comment ? «  La difficulté est, comme l’ont relevé beaucoup d’internautes, que l’on ne peut pas savoir qui effectue des opérations de téléchargement ou de visionnage portant atteinte aux droits d’auteur. On a au mieux une adresse IP, qui n’indique que le fournisseur d’accès à internet (FAI). Le FAI sait à quel abonné était attribuée cette adresse IP tel jour à telle heure. Mais cela ne révèle que le titulaire de l’abonnement. Le contrefacteur peut être son fils (mineur), son voisin qui profite d’un réseau wifi non protégé, un ami de passage… Et si l’adresse IP correspond à une entreprise, une université et un cybercafé, vous comprenez le casse-tête [3]. Or le législateur n’aime pas se casser la tête. On ne peut pas savoir qui a téléchargé, seulement le titulaire de l’abonnement ? Alors, ce sera lui le responsable, en vertu de la jurisprudence Loup v. Agneau : "si ce n’est toi c’est donc ton frère". » Plus besoin d’être coupable pour être condamné ! Mieux encore : plus besoin d’être même jugé !

Comme de nombreux moyens de contourner le dispositif existent déjà, de l’utilisation de serveurs relais à l’étranger au chiffrement des connexions en passant par la connexion satellitaire via des FAI étrangers ou l’utilisation de proxys anonymisants pour camoufler son IP, on imagine déjà que seront principalement sanctionnés des innocents et en particulier des néophytes. Sans compter qu’une généralisation de l’utilisation de méthodes de cryptage par les usagers d’Internet finirait par compliquer la tâche de la police qui enquêterait sur des crimes et des délits beaucoup plus graves, comme le note le collectif La Quadrature du Net, l’un des principaux adversaires du projet de loi, dans le dossier qu’elle lui consacre. Un effet paradoxal, pour un gouvernement obsédé par la lutte contre l’« insécurité » !

Le fait que des industriels se chargent d’opérations qui devraient relever de la police – ce que Jérémie Zimmermann, porte-parole de la Quadrature du Net, qualifie de « police privée » [4] – et qu’une autorité administrative puisse, sur la base de ces « enquêtes », sanctionner discrétionnairement un responsable pas coupable est contraire au principe de droit à un procès équitable mais aussi au droit européen. En effet, le Parlement européen débat depuis plusieurs mois de ces questions dans le cadre de l’élaboration de la directive « Paquet télécoms ». Or, un amendement avait été voté le 24 septembre 2008 par 88% des députés européens affirmant que seule une autorité judiciaire était à même de condamner un citoyen. Problème : cet amendement n’a pas eu l’heur de plaire à Nicolas Sarkozy, alors président de l’Union européenne, ni à ses amies les majors. Au terme d’une intense campagne de lobbying, il finira par obtenir son retrait. Fort heureusement, l’amendement vient tout juste d’être réintroduit dans le projet de directive [5]. Inutile enfin de préciser qu’en légiférant sur une question en débat au niveau européen, la France risque de se placer dans l’illégalité.

De plus, le projet de loi, en ne s’attaquant qu’au peer-to-peer est déjà obsolète. En effet, beaucoup d’autres systèmes se sont développés entre temps pour télécharger de la vidéo ou du son sur Internet. Rien que sur le navigateur Firefox, plusieurs modules complémentaires très simples d’utilisation permettent de capturer la plupart des flux diffusés en streaming sur le Net. S’il n’est pas encore totalement dépassé, le peer-to-peer est donc de plus en plus marginalisé.

D’un point de vue économique, il pourrait en fait se révéler néfaste : il sera extrêmement coûteux à mettre en place pour les FAI, qui devront répercuter sur le prix des abonnements la mise en place de services visant à sécuriser les connexions de leurs clients. De surcroît, l’Hadopi va coûter cher au contribuable. Déjà les consommateurs payent une redevance sur tout support vierge acheté (CD, DVD, clé USB, disque dur externe...) dont le but initial est d’aider l’industrie du disque « souffrant » de ce qu’elle nomme « piratage ». Cette taxe doit-t-elle être maintenue alors que le téléchargement gratuit d’œuvres protégées est devenu illégal ? Combien de fois les usagers vont-ils devoir payer pour financer une industrie en pleine déroute ? Sans compter que bien souvent, les fabricants de supports vierges ou de graveurs et les grandes maisons de disques sont intimement imbriqués, à l’image de Sony.

Et il n’est pas sûr non plus que les sanctionnés achètent pour autant plus de CD ou de DVD, ou téléchargent légalement une fois la sanction levée. « Pour la musique, de l’avis même des spécialistes, l’offre légale est déjà suffisante pour contrer efficacement le piratage, explique André Gunthert sur le site du Monde diplomatique. Reste l’industrie du cinéma, qui a freiné la mise en place d’une alternative commerciale sur Internet en attendant le décollage (s’il a lieu) du disque Blue Ray. Sur ces mouvements du marché, Hadopi n’aura au mieux qu’un effet marginal. Au pire, la loi peut contribuer à sa détérioration. Des études l’ont montré : le peer to peer n’est pas l’ennemi du marché. Au contraire, les usagers les plus assidus du partage en ligne sont aussi les plus gros consommateurs de contenus culturels. En restreignant l’abonnement de ceux qui sont le cœur de cible de l’industrie des loisirs, la réponse graduée pourrait bien avoir des effets néfastes comparables à celui des DRM (Digital Rights Management). Ces verrous électroniques promus par la loi DADVSI ont été abandonnés par les distributeurs lorsqu’on s’est aperçu qu’ils avaient pour conséquence principale de pénaliser les consommateurs les plus vertueux et de dissuader l’acquisition légale. »

Quand on considère pour finir qu’il est difficile de démontrer l’existence d’un lien indiscutable entre téléchargement illégal et baisse des ventes de disques (beaucoup d’autres facteurs devant sans doute être pris en compte) [6], on en vient donc à se demander quel est le but visé par cette loi. Denis Olivennes, qui avait dirigé en 2007 la rédaction d’un rapport à la demande du gouvernement qui a servi de base à un accord entre FAI, grandes chaînes de télévision et syndicats représentant l’industrie du disque, explique dans son journal, Le Nouvel Observateur : « c’est cet accord qui a été transformé en loi. Et je retrouve dans la loi absolument les termes, l’esprit de l’accord qui avait été accepté par les parties. » [7] Mais l’enjeu de la loi elle-même n’est pas principalement économique ou culturel : il est politique. Si l’enjeu n’est pas culturel ni économique, il est donc politique : « Plutôt qu’à établir les règles du jeu social, les lois soumises au Parlement servent à adresser des messages ou à afficher une politique. C’est bien sous cet angle qu’il convient d’examiner la loi "Création et Internet" », souligne André Gunthert.

Comme d’autres avant lui, il est bien possible que le projet de loi Hadopi ne soit là que pour faire de l’esbroufe et intimider. Un signe qui ne trompe pas : l’établissement de quotas – une mesure à la mode dans bien des domaines –, puisque Christine Albanel souhaite que 10 000 courriels et 3000 lettres soient envoyées chaque jour, et 1000 sanctions prises [8].Un travail qui serait réalisé par seulement trois magistrats, mais dans la concertation, puisqu’ils devront entendre les « fautifs » avant de les sanctionner. En bref, le « futur CSA du Net » risque d’être plutôt encombré !

Vers la licence globale ?

La solution qui semble la plus rationnelle aujourd’hui pour garantir le droit d’auteur et la rémunération des artistes et producteurs est l’adoption de la licence globale (dont les majors sont parvenue à empêcher l’introduction dans la loi Dadvsi, allors qu’elle a failli y figurer).

Qu’est-ce que la licence globale ? Il s’agirait d’un supplément à payer en plus de son abonnement Internet, dont les fruits seraient reversés aux artistes, auteurs-compositeurs et producteurs. Plusieurs modèles sont envisageables : la licence globale « universelle » qui serait obligatoire pour tout abonné au Net, la licence globale « optionnelle » qui ne serait souscrite que par ceux qui souhaitent télécharger, et enfin la licence globale « à paliers », dont le montant serait proportionnel au volume d’œuvres téléchargées par l’internaute. Une société bâtie sur le modèle de la Sacem se chargerait in fine de rétribuer les ayant-droit, au prorata du nombre de leurs œuvres téléchargées, étendant au web ce qui existe déjà à la radio et à la télévision (qui payent à la Sacem des droits pour diffuser des œuvres musicales, ce qu’on appelle la « licence légale »).

Techniquement, la principale difficulté réside dans la mesure du trafic, qui doit permettre une mesure suffisamment précise du nombre d’œuvres téléchargées afin de garantir l’équité de la rémunération entre ayant-droits, et qui doit aussi être géographiquement limitée à la France. Ceci dit, cette difficulté est loin d’être insurmontable, et on peut envisager d’utiliser plusieurs outils afin d’avoir une évaluation la plus fiable possible des flux, en recoupant diverses données obtenues grâce à des méthodes différentes allant de l’identification des œuvres via leur empreinte numérique ou leurs métadonnées (sorte d’empreintes génétiques ou cartes d’identités de l’œuvre) à l’observation passive des réseaux de peer-to-peer (sur lesquels chaque utilisateur est identifié par son adresse IP) en passant par la réalisation de sondages auprès des consommateurs ou la prise en compte des ventes de disques ou des entrées aux concerts. En tout état de cause, la licence globale devrait être beaucoup plus simple à mettre en oeuvre que la future loi Hadopi, qui est techniquement absconse avant même d’exister.

La licence globale, qui ne porte que sur le contenu de l’œuvre et non son support, est à ce jour la seule solution qui puisse donner droit à de nouvelles pratiques induites par Internet et aux potentialités d’une technologie qui permet la diffusion certain nombre de produits culturels sans nécessairement recourir aux intermédiaires (distributeurs et producteurs), tout en préservant le droit d’auteur. Aujourd’hui, quand on achète un disque ou une musique en passant par une plateforme de téléchargement légal, une large part (90% environ) du prix payé revient au fabriquant du support et au distributeur, contre 10% aux ayant-droits. Au contraire, la licence globale garantit l’indépendance des artistes, qui n’ont plus besoin des majors pour faire leur promotion ni des grands distributeurs pour vendre leurs œuvres. Elle permet aussi d’en finir définitivement avec les DRM et de remettre en cause la notion de propriété privée pour le détenteur de l’œuvre, cette notion ne concernant pas vraiment les biens immatériels.

Parmi les objections à ce système, une seule mériterait d’être prise en compte : il s’agit de l’idée selon laquelle de grosses productions, même de qualité mais nécessitant d’importants moyens techniques et financiers, ne pourraient plus être financées car dès lors que les gros producteurs et les majors sont court-circuités et ébranlés, ils ne verraient plus l’intérêt d’investir si c’est sans avoir ensuite de retour sur investissement. A cela on peut répondre qu’il serait du ressort de l’Etat de pallier à l’affaiblissement des majors via des aides publiques allouées à ces productions. Ceci pourrait se faire par exemple grâce à un renforcement du CNC pour ce qui concerne le cinéma et à la mise en place d’une structure similaire pour la musique.

D’autres solutions sont envisagées, comme « le mécénat global » (voir-ci-dessous) ou pourraient l’être. Mais plutôt que d’explorer des solutions novatrices, le gouvernement s’obstine à tenter de faire adopter une loi rétrograde, tout à la fois absurde, inefficace et liberticide. Une variante du « tout sécuritaire ».

Marie-Anne Boutoleau

– Une autre idée : le mécénat global

Une autre solution serait le « mécénat global » : chaque internaute devrait obligatoirement payer en plus de son abonnement un pourcentage dédié à financer les ayant-droits (mais incluant tous types de médias, y compris blogs, journaux en ligne, etc.) mais choisirait comment il veut répartir cette somme entre les sites et/ou artistes qu’il apprécie.

Peut-être plus facile encore techniquement à mettre en place que la licence globale, le « mécénat global », en faveur duquel un appel vient d’être lancé, soulève cependant un certain nombre de questions politiques plus ardues. En effet, il revient à dissocier la rémunération des ayant-droits des ventes effectives de leurs œuvres, ce qui constitue en soi une remise en cause du droit d’auteur non comme droit moral mais comme droit de propriété intellectuelle, ce qu’il est aussi [9] D’autre part, il n’est pas sûr du tout que ce système ne bénéficie pas déjà à ceux qui disposent de gros moyens et de gros budgets, à savoir les artistes ou médias déjà les plus écoutés ou consultés. Néanmoins, dans leur déclaration de principes, les promoteurs de cette idée ne sont pas hostiles à la mise en place de mesure permettant de compenser « les écarts excessifs de financement dûs à des effets de notoriété et de publicité commerciale ».