Droit d’auteur
Les hors la loi de l’audiovisuel

par Claudine Sainderichin,

Nous publions ci-dessous, avec son accord, une contribution de Claudine Sainderichin, dont la « tribune » publiée dans Libé le jeudi 23 juin 2005, puis sous notre site (sous le titre « Le rapt audiovisuel »)  est une version abrégée. [Acrimed]

Dans le modèle français de l’audiovisuel, cinéma et télévision confondus, rien n’est plus hautement glorifié que le droit d’auteur à la française qui en est en quelque sorte le cœur palpitant.

Dans la réalité française de l’audiovisuel, rien ne semble aujourd’hui plus ignoré que ce droit, rien ne semble plus généralement bafoué.

Au mépris de la loi

Ce n’est pas là le fruit d’un noir complot, mais le résultat d’une longue histoire, qui a vu se développer, pendant longtemps sans réel dommage, des usages qui étaient sinon contraires au droit, du moins aux marges de la loi, et que les profondes transformations récentes du paysage audiovisuel ont rendus dangereux.

Ce qui était sans conséquence du temps où le monde de l’audiovisuel se réduisait aux seules salles de cinéma et aux trois chaînes de télévision contrôlées par l’État a changé de nature avec la multiplication des chaînes privées, câblées, terrestres, numériques, l'expansion irrésistible de la vidéo grâce au DVD (la France est le pays d’Europe où l'équipement des foyers en lecteurs DVD est le plus élevé), l'apparition de nouveaux modes d'exploitation via la télédiffusion (pay per view et vidéo à la demande), l'Internet, la TV sur les mobiles et enfin (et surtout ?) la toute-puissance de certains diffuseurs qui sont aussi vendeurs, éditeurs vidéo, distributeurs et fournisseurs de téléphonie, d’accès, de services et autres tuyaux qui ont besoin d'être remplis.

Chez ces derniers, le mépris de la loi a conduit au mépris des auteurs. Alors que l’exploitation de leurs œuvres a connu un développement phénoménal, les auteurs ont été frustrés des revenus qu’elles auraient dû leur procurer. Dans le même temps, leur position était rendue plus fragile, et ils étaient de plus en plus ouvertement maltraités et marginalisés, jusqu’à la remise en cause implicite ou explicite de ce qui constitue le caractère distinctif du droit d’auteur à la française : le fameux “ droit moral ”.

Il faut rappeler brièvement ce que dit la loi : elle stipule que les auteurs reçoivent, en contrepartie de la cession de leurs droits, une rétribution fondée sur une participation proportionnelle aux recettes provenant de l'exploitation ou, chaque fois que cela est possible, au prix payé par le public.

Si la loi fixe un principe (la participation proportionnelle) et définit une assiette (les recettes générées par l’exploitation et le prix payé par le public), elle laisse en revanche à la liberté des parties la fixation du taux de la participation proportionnelle. Cette liberté cependant n’est pas absolue : les tribunaux, qui sont chargés d'appliquer la loi, peuvent contrôler si le pourcentage négocié “ librement ” par les parties permet ou non de respecter le principe de la rémunération proportionnelle, tant il est évident que, fixé trop bas, il trahira évidemment l’intention du législateur. Ce contrôle, les tribunaux, chaque fois qu’ils ont été saisis, l’ont fermement exercé, et leur jurisprudence va constamment dans le sens de la protection des auteurs.

Pour l'exploitation en salles, les droits d'auteurs se calculaient en fonction des billets vendus en salle (recette salle, aujourd'hui recette guichet, en jargon professionnel). Lorsqu'un film de cinéma était télédiffusé, les auteurs, surtout quand le film n'avait pas bien marché en salles, étaient contents de toucher quelques sous, via la SACD (la société des auteurs et compositeurs dramatiques), à qui ils avaient fait apport de leurs droits de représentation. En vertu d’une jurisprudence ancienne, et encore jamais remise en cause (mais qui devra l’être), il avait été décidé que les redevances versées par les chaînes de télévision à la SACD puis réparties par elle entre les auteurs équivalaient à leur rémunération légale.

Tout le monde était content.

Mais progressivement les à-valoir sur les recettes futures ont été assis sur des pourcentages si dérisoires qu’ils en ont perdu le caractère d’à-valoir : cessant d’être récupérables ou remboursables, ils sont devenus, de fait, des paiements au forfait. Pour ceux des auteurs qui avaient un intéressement sur les profits, l'esprit de la loi semblait préservé. En réalité, la loi était bafouée, et dès lors les auteurs pouvaient être floués.

C’est ce qui est en train de se produire.

Les usages d’un passé désormais aboli ont conduit à rendre la rémunération proportionnelle des auteurs quasiment inapplicable. Ce n'est le cas ni dans le monde de la musique, ni dans celui de l'édition, pourtant soumis à la même loi, et aujourd'hui au même code, celui de la Propriété intellectuelle (le CPI).

Dans les contrats d'aujourd'hui toute rétribution au pourcentage est qualifiée de “ proportionnelle ”. C'est un abus de langage, et un abus de droit.

Les professionnels semblent avoir oublié que la loi sur le droit d’auteur les oblige, en cas d’exploitation de l’œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à prévoir une participation corrélative aux profits d’exploitation (article L.131-6 du CGI) et que la seule rémunération licite pour les auteurs lors de l'exploitation vidéographique est celle du prix payé par le public.

Conséquence de cet oubli : on a exploité et commercialisé, au cours de ces dernières années, de nombreux vidéogrammes sans droit ou sans rémunération licite. Dit plus brutalement : des gens ont vendu ce qui ne leur appartenait pas, mais qui aurait pu en effet leur appartenir, s’ils s’étaient simplement donné la peine de solliciter l’accord des auteurs (qu’ils auraient sans nul doute obtenu, car les auteurs souhaitent que leurs œuvres circulent) et s’ils avaient versé en contrepartie une rémunération licite.

Ces exploitations illicites ou sauvages n’ont guère soulevé d’émotion ou de réaction, excepté celles des auteurs et leurs "riches" agents assoiffés de leurs 10% de commission. Les diffuseurs, détenteurs de catalogues, distributeurs et éditeurs qui, sous leurs multiples casquettes, sont les grands bénéficiaires de ces opérations, ne se sont guère préoccupés d’indemniser qui que ce soit. Les seuls qui ont offert de négocier sont les producteurs de cinéma qui, soucieux des auteurs, n'entendent pas les contraindre à saisir les tribunaux.

Premier constat : en matière d'exploitation vidéographique, le Centre National de la Cinématographie, qui a laissé faire, a failli à sa mission. (Il a commandé, en revanche, un fort utile rapport sur la filière économique de la vidéo, que devraient lire tous les professionnels. Ses conclusions n’étonneront pas les praticiens du droit, puisqu’on y constate une fois de plus, dans le froid langage des chiffres, que les usages contraires au droit d'auteur finissent toujours par léser les auteurs et que les ventes couplées posent un problème de droit moral.)

Il a tout autant failli à sa mission de “ gendarme de la profession ” en matière d’exploitations télévisuelles. Il est désormais insoutenable d’affirmer que la rémunération proportionnelle des auteurs sur les ventes aux télévisions est assurée par le versement des redevances de la SACD. Sur la durée, les chiffres montrent que ces redevances liées à l'exploitation n'ont rien de proportionnel avec les recettes générées par l'exploitation. Il suffit de faire les comptes. La proportion ressemble aux taux dérisoires que les magistrats ont toujours condamnés. L’auteur “ complet ” d’un film, réalisateur et seul auteur du scénario, peut très bien, dans l’état actuel des choses, n'avoir perçu via la SACD que 1 % des sommes générées par l'exploitation télévisuelle au profit du producteur, lequel s’est octroyé en retour 100 % des sommes en question, éventuellement amputées de la commission du vendeur.

C’est d’autant moins acceptable que le producteur lui-même ne verse pas un centime à la SACD de ce qui sera finalement alloué à l’auteur : c'est le diffuseur qui s’en charge, sous la forme d’un forfait sur son chiffre d'affaires. 

Les auteurs peuvent donc se poser des questions sur leurs apports à leur société. Ils peuvent aussi les poser aux juges, qui savent compter et qui ont pour mission d’appliquer la loi.

Une volonté de « contention » 

En attendant, ceux qui ont fait ces constats, nommément les agents artistiques et les représentants des intérêts individuels des auteurs, sont la cible d'attaques de la part des “ mauvais joueurs ”, diffuseurs, éditeurs, distributeurs, vendeurs de catalogues, qui exploitaient “ paisiblement ” les œuvres sans droit ni rémunération licite. Et les producteurs eux aussi sont désarmés, car les diffuseurs sont leurs financiers.

Ces diffuseurs, éditeurs et distributeurs sont également détenteurs de films dits de catalogues, et ils entendent exploiter les œuvres dont ils détiennent la propriété matérielle quand ils veulent et comme ils le veulent, les morceler et les débiter en tranches à leur guise.

Confrontés, lors des renouvellements, à des auteurs d'une autre planète (celle d’avant) qui sont représentés à titre individuel, les barbares n'entendent pas qu’on leur oppose la loi. Forts de leur puissance de financiers du cinéma, ils entendent museler ceux qui défendent les auteurs.

Leur politique consiste à conserver ceux des usages passés qui leur sont favorables, et à généraliser les usages présents plus rigoureux qu’ils ont introduits, et qu'ils imposent déjà lors du financement des œuvres.

Leur maître mot lorsqu'on aborde la rémunération des auteurs est, comme ils n'hésitent pas à l'écrire ou à le faire écrire, de “ contenir la part auteurs ”, avec, ils l'écrivent aussi, l'accord de la SACD.

Cette volonté de contention ne résulte pas de la loi. La loi parle de participation.

Le mot de contention est très évocateur et très révélateur de la façon dont l'auteur est perçu par les barbares. L'auteur est lunatique. Dangereux. Contenons-le. C'est la soviétisation de l'auteur. Son moyen est tout trouvé : c’est la gestion collective. On ne veut voir qu’une seule tête.

Les barbares tentent donc d'enrôler la SACD, en lui faisant miroiter qu'elle pourra devenir, par la gestion collective, aussi grosse que le bœuf SACEM. Au nom de la liberté du commerce, prôner la collectivisation du seul élément qui dépend de la “ libre ” négociation des parties contractantes est le paradoxe piquant de ces nouveaux enchanteurs du monde audiovisuel.

Fort opportunément, une décision du Conseil de la Concurrence, en date du 25 avril 2005, relative à des pratiques mises en oeuvre par la SACD, devrait permettre de mettre un terme à cette tentative d'enrôlement.

Le Conseil de la concurrence avait été saisi à l'origine par un auteur dramatique adhérent de la SACD des pratiques mises en œuvre par cette société civile dont l'objet est la gestion collective des droits d'auteurs d'œuvres dramatiques et audiovisuelles. L'auteur s'est désisté. Le Conseil s'est saisi d'office. 

Le débat portait sur la gérance par la SACD des droits d'adaptation et de représentation dramatiques et des droits audiovisuels, et sur l'impossibilité pour un auteur dramatique de fractionner l'apport de ces droits en adhérant à la SACD. 

En raison du monopole de fait de la SACD, cette absence de fractionnement prive les auteurs de l'exercice de leurs droits. Or, comme l'exprime le Conseil de la Concurrence, “ le fait pour une société de gestion collective d'imposer à ses adhérents des engagements qui entravent de façon excessive et inéquitable leur liberté dans l'exercice de leurs droits d'auteur, sans contrepartie objective, peut être, qualifié d'exploitation abusive. Lorsque cette obligation n'est pas objectivement justifiée, elle restreint abusivement la concurrence en ce qu'elle empêche de fait la gestion de leurs droits par les auteurs eux-mêmes, leurs agents ou une autre société de gestion collective ”.

Le Conseil a également évoqué le non fractionnement des droits audiovisuels pour les auteurs non auteurs dramatiques, mais n’a pas tranché faute d’avoir “ en sa possession (des) éléments laissant présumer une affectation du marché connexe de la production audiovisuelle, de l'exploitation en salle ou de la diffusion télévisuelle ”.

(Le Conseil ne veut pas dire que ces éléments n’existent pas, mais qu’il ne les a pas eus entre les mains. En vérité, ils ne seraient pas difficiles à trouver. On peut se reporter au texte complet de la décision sur le site www.conseil-concurrence.fr, décision n° 05 D-16 du 26 avril 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par la société des auteurs et compositeurs dramatiques.)

La gestion collective dans l'audiovisuel est pour les diffuseurs une commodité de gestion. Elle leur permet de faire des économies, puisqu'elle reporte sur les auteurs les frais de la répartition des droits de diffusion, mais elle n'est ni une obligation, ni une nécessité. Le monde du cinéma pourrait fort bien s'en passer. La SACD d’autre part ne prélève pas la rémunération proportionnelle prévue par la loi, mais des droits de diffusion, et la rémunération proportionnelle, calculée sur les recettes ou le prix payé par le public, reste légalement due aux auteurs indépendamment de ces redevances.

Les recettes au cinéma existent. Mais les recettes des producteurs ne sont pas la bonne assiette. Pour le producteur, la marge bénéficiaire, ou du moins l’équilibre, se fait souvent lors du financement, les recettes ultérieures, en particulier celles des nouveaux modes d’exploitation, constituant encore aujourd’hui dans son esprit une sorte de bonus. Que le producteur se laisse piller est sans doute désastreux, mais c’est son problème. Pour les auteurs, en revanche, le non-respect de l'assiette rend la potion amère.

Un exemple : la presse. Une vente de DVD couplée avec un magazine génère disons 350 000 euros de recettes (100 000 exemplaires du DVD vendu 3,50 €). Le producteur en percevra 10 %. Et l'auteur, s'il est assis sur la part du producteur (ce qui n'est pas la bonne assiette), aura 10 % de ces 10 %, soit 3 500 euros. La loi n’y trouve pas plus son compte que l’auteur. D’autre part, personne n’a songé à lui demander, à cet auteur qu’on sous-rémunère, s’il était d'accord pour servir de produit d'appel. Nouvelle entorse au droit d’auteur, cette fois sous son aspect de droit moral.

Défendre le droit d’auteur

Mais on voit bien que personne ici ne se préoccupe du droit moral et du droit patrimonial des auteurs. Où sont donc passés leurs amis et leurs protecteurs, tous défenseurs intransigeants de l’exception culturelle et du modèle français ? La SACD ? Le Ministre de la Culture ? Les éditeurs de vidéo ? La presse ? Les producteurs ? Les diffuseurs-détenteurs de catalogues ?

L’État contrôle, protège et subventionne la profession par l'intermédiaire du Centre National de la Cinématographie. Il lui appartient de contenir les débordements des professionnels fort peu respectueux des auteurs et du droit applicable. On ne peut à la fois prétendre s'affranchir des contraintes de la loi et vouloir bénéficier dans le même temps de la manne de l'État.

Or les mêmes qui parlent fort au nom de la culture et de la création n’hésitent pas, avec les mêmes trémolos, et sous couvert de lutter contre les “ puissants ” agents, à présenter les auteurs, réalisateurs et acteurs comme de vils rapaces désireux de s'accaparer le crédit d'impôt.

On peut certes expliquer que le crédit d'impôt, qui a permis de relocaliser en France les tournages, n'est pas une recette. Mais si le coût du film est moindre pour le producteur, on ne voit pas ce qui devrait s’opposer à ce qu’on en tire les conséquences purement comptables pour les acteurs intéressés sur les profits ou pour les auteurs dont la loi prévoit la rémunération proportionnelle. Le crédit d’impôt ne fait pas partie du financement récupérable : où est la spoliation?

Que le ministre de la culture et de la communication prenne fait et cause pour les producteurs au nom des intérêts des ouvriers et des techniciens du cinéma relève de la démagogie. Il serait autrement souhaitable qu'il soit plus attentif à ceux (auteurs, réalisateurs et acteurs) qui permettent de faire valoir l'exception culturelle française, qu'il en serve la cause et qu'il se préoccupe de faire appliquer le droit d'auteur, c’est-à-dire la loi, au lieu de participer à la confusion du débat et au désarmement des auteurs, des producteurs qui défendent les auteurs et de tous ceux qui veulent faire respecter le droit d'auteur.

Les bouleversements du PAF et l'arrivée de nouveaux “ joueurs ” a changé radicalement  la donne et les joueurs à l’ancienne, ceux de naguère et d'aujourd'hui, ceux qui ne sont pas diffuseurs, éditeurs et tutti quanti, se sentent désarmés. Car les nouveaux joueurs n’ont qu’une seule règle : la leur.

Les règles juridiques, celles qui concernent  la réglementation de l'activité audiovisuelle,  celles de la propriété intellectuelle, celles aussi concernant le droit des faillites si elles sont un frein à la liberté  de leur  commerce  et une atteinte  à leur marge bénéficiaire, leur importent peu.

La loi, même si elle protège les auteurs, n’a jamais eu pour objet de priver les producteurs de leur travail et de leurs apports. Elle est là pour permettre à chacun, auteur et producteur, de déterminer la participation proportionnelle qui lui revient, en fonction de ses apports et de ses talents.

Pour éviter que les vessies des barbares ne rendent définitivement obscures les réalités juridique et économique et que la liberté de pensée et de création se réduise comme peau de chagrin,  appliquons la loi.

La vraie et seule solution, dans le marché tel qu'il évolue est de faire confiance à une justice qui a eu et qui garde le souci de défendre les auteurs et leurs droits et qui a, aussi, celui de préserver la libre concurrence et les libertés individuelles. Il faut en finir avec les tricheries, au prix de procès si besoin est, et informer, publiquement, ceux qui ne savent pas et qu'on peut donc tromper.

Plus que jamais il importe que l'audiovisuel français cesse enfin d'être hors la loi. Et que les barbares se civilisent en apprenant ce code de bonne conduite qu'est le droit

Cela vaut aussi, et peut-être encore plus, pour les auteurs de télévision.

Pour les auteurs de télévisions

Pour les productions originales de la télévision, il est en effet indiscutable que la recette salle est inexistante. Sur quoi asseoir la rémunération des auteurs ? Dans les temps héroïques, on s'en tirait vaille que vaille en donnant aux auteurs des primes d'inédit non récupérables (en contrepartie de leur travail) et des à-valoir sur des recettes d’autant plus éventuelles qu’elles étaient inconnues et indiscernables (en contrepartie de la cession de leurs droits). Les contrats de cession de droit des auteurs de télévision étaient conclus pour des durées courtes (10, 15 ans) : si les réalités du marché changeaient, les auteurs n’avaient pas besoin de saisir les tribunaux pour obtenir une révision de leurs conditions, c’était d’ores et déjà convenu.

Désormais, les primes d'inédits pour les auteurs de télévision ont quasiment disparu. Les contrats sont conclus pour des durées de plus en plus longues, qui s’étendent couramment jusqu’à la fin de la protection légale. Tout somme versée à l'auteur est réputée être un à-valoir sur des recettes dont le postulat de base, en télévision, est qu’elles n’existent pas : des recettes, il n’y en a pas, il n’y en a jamais eu, et il n’y en aura pas.

Comme activité économique, la télévision est donc réputée ne pouvoir générer aucun revenu futur. Tout se passe comme si ce marché sans recettes se résumait à une fabrication d’objets sur commande : des chaînes paient pour obtenir un programme que le producteur lui fournit, un peu comme on commande un fauteuil à un ébéniste, une maison à un maçon, un costume à un tailleur. Le producteur complète ce financement au moyen de divers mécanismes de soutien public et, s’il est malin, s’arrange encore pour racler un peu d’argent supplémentaire où il le peut, sous forme par exemple d’aides des régions ou de coproductions étrangères.

Mais rien de tout cela, selon lui, ne doit être qualifié de recettes.

Le marché est d'autant plus opaque que les auteurs ont fait apport de leurs droits à la SACD. La SACD verse des redevances aux auteurs pour les territoires qu'elle couvre ; pour ceux qu’elle ne couvre pas, le producteur de télévision, à l'image du producteur de cinéma, pratique une variante invisible de la rémunération “ proportionnelle ” : les taux de pourcentage pratiqués rendent illusoire toute récupération des à-valoir, de telle sorte que, de cette rémunération proportionnelle, on ne voit jamais la couleur.

C'est, on l'a vu, une fraude à la loi, mais comme il n'y a pas de recettes à la télévision, ou plutôt comme on les ignore, il n’y a pas de préjudice et sans préjudice, il n'y a pas d'action. Les producteurs se sentent couverts par la SACD.

En télévision, nul, en dehors des producteurs et des vendeurs, ne connaît le marché, qui est totalement opaque. Les producteurs de télévision ont pour habitude solidement ancrée de ne jamais rendre de comptes aux auteurs (c'est pourtant pour le producteur une obligation légale qui incombe à tout producteur et à ses successeurs), et, du côté des vendeurs, c’est peu dire que le silence est d’or.

Dans la mesure où il se prend, ou feint de se prendre, pour un genre de marchand de fauteuils et de canapés ou une enseigne de tailleur, le producteur de télévision considère que la seule rémunération due à l'auteur est la contrepartie de son travail d'écriture, dans l’exacte mesure où ce travail entre dans la fabrication des costumes et des canapés. Cela exclut, bien entendu, le travail de conception, de création et toute participation de l'auteur à une exploitation de ses textes. Si l’auteur y prétend, le producteur le taxe d'extravagance. Si l’auteur lui oppose le droit d’auteur, le producteur lui répond : “ – Mais on fait de la télé ! ”. La messe est dite. L'auteur est là pour pisser de la copie, et l'on va bientôt le payer à la page (mais en “ droits d'auteur ”). 

La marge bénéficiaire du producteur (français) de télévision ne dépend pas de recettes futures, mais uniquement de ce qu’il aura obtenu à l’origine du diffuseur, autrement dit du montant de la commande. Il n’attend de l’auteur que ce qu’il faut pour contenter le diffuseur, pas plus. Tout ce que l’auteur pourrait y ajouter lui paraît pure dépense sans contrepartie, coût inutile, effort jeté par les fenêtres.

Face à cette situation, les auteurs de la télévision sont perplexes : résolus à défendre leurs droits et irrésolus quant aux méthodes. Défense collective dans une autre société ? Défense individuelle ? S'en tenir au système français, ou en venir au copyright qui s'inscrit dans une industrie bien différente de l'audiovisuel français, mais qui semble accorder aux auteurs de télévision une protection plus grande que celle qui leur est accordée aujourd'hui par “ leur ” société d'auteurs et “ leurs ” producteurs ? 

Les auteurs de télévision anglo-saxons ne sont pas auteurs au sens français de la loi, pas plus que les réalisateurs de télévision anglo-saxons, mais ils sont mieux payés et touchent des droits de suite. Ils sont organisés et défendus par des sociétés qui ne représentent que des auteurs qui écrivent et il leur arrive de faire grève et sans auteur , le système du copyright que certains prônent, s'arrête de fonctionner.

En France, l'auteur qui se consacre à l'écriture n'est pas un intermittent du spectacle. Sa protection ne repose que sur les dispositions légales du Code de la propriété intellectuelle. Il serait dommage que la juste irritation des auteurs de l'écrit, dont nul n’a fait mention lors des grands mouvements d'intermittents du spectacle défenseurs de la création, ne les aveugle. 

Le législateur, si l'œuvre est une œuvre d'auteur, ne fait, lui, aucune distinction entre auteur de télévision et auteur de cinéma. Sans auteur, l'œuvre n'existe pas, et sans œuvre, les droits d'auteur n'ont aucune raison d'être.

Là encore, il ne s’agit que d’appliquer la loi. Mais vite.

Claudine Sainderichin